Cum putem beneficia, în concret, de neconstituționalitatea amenzilor acordate pe perioada stării de urgență?

By

-

mai 8, 2020

La data de 06.05.2020, Curtea Constituțională a României a publicat pe site-ul său oficial un Comunicat de presă prin care a adus la cunoștința publicului larg faptul că, în cadrul ședinței Plenului CCR din aceeași dată, a fost admisă sesizarea Avocatului Poporului privind neconstituționalitatea art. 28 din OUG nr. 1/1990 precum și a OUG nr. 34/202, în integralitate.

În esență, art. 28 din OUG nr. 1/1990 prevedea, până la data de 31.03.2020 faptul că, nerespectarea dispozițiilor speciale impuse de autorități pe perioada stării de urgență, prin Ordine militare sau prin alte acte cu caracter normativ, se sancţionează cu amendă de la 100 lei la 5.000 lei, pentru persoane fizice, şi de la 1.000 lei la 70.000 lei, pentru persoane juridice.

Ulterior, prin adoptarea OUG nr. 34/2020, începând cu data de 31.03.2020, s-a stabilit modificarea și completarea art. 28 din OUG nr. 1/1990, în sensul: (1) majorării limitelor amenzilor ce pot fi acordate pentru nerespectarea dispozițiilor aplicabile pe perioada stării de urgență, de la 2.000 lei la 20.000 lei, pentru persoane fizice, şi de la 10.000 lei la 70.000 lei, pentru persoane juridice; și (2) posibilitatea de aplicare a uneia sau a mai multor sancțiuni contravenționale, complementare, precum: confiscarea bunurilor utilizate la momentul săvârșirii contravenției, suspendarea temporară a activității, desființarea unor lucrări, etc.

CCR a hotărât însă că toate aceste prevederi sunt neconstituționale, deoarece, prin modul în care au fost enunțate, acestea încalcă condițiile de calitate a normei: accesibilitate, claritate, precizie și previzibilitate. Mai exact, stabilirea concretă a faptelor care constituie contravenții, în sensul acestor prevederi, și pentru care pot fi acordate respectivele amenzi, au fost lăsate, în totalitate, la libera apreceiere a agenților constatatori, fără ca legiuitorul să stabilească un set de criterii / condiții necesare operaţiunii de constatare şi sancţionare a unor astfel de contravenţii – fapt care poate conduce foarte ușor la abuzul de drept al autorităților și forțelor de ordine publică.

Având în vedere multitudinea de amenzi uriașe ce au fost acordate de către forțele de ordine ale Statului pe durata stării de urgență, în baza prevederilor legale declarate acum neconstituționale, și observând vehicularea a tot mai multe informații în mass-media referitoare la implicațiile acestei decizii de neconstituționalitate – multe dintre care sunt fie eronate, fie incomplete și care pot genera confuzii pentru persoanele interesate și/sau afectate de acordarea unor asemenea sancțiuni contravenționale, fără studii de specialitate, am considerat că este necesar să venim în sprijinul contribuabililor și să aducem puțină lumină asupra acestui subiect, atât de vehiculat, în prezent.

Așadar, din punct de vedere legal, se impun a fi semnalate următoarele chestiuni, în ceea ce privește aplicabilitatea Deciziei CCR și efectele pe care aceasta le are asupra particularilor:

Potrivit art. 147 alin. 2 din Constituția României, dispozițiile din ordonanţele în vigoare care sunt constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice abia după 45 de zile de la publicarea Deciziei CCR în Monitorul Oficial al României, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept.
În acest caz, trebuie subliniat faptul că, până la data de 07.05.2020, Decizia CCR din speță nu a fost încă redactată, deci, implicit, nici publicată în Monitorul Oficial, astfel, simplul Comunicat de Presă publicat de CCR nu echivalează cu Decizia însăși, sens în care, cel puțin până la publicarea acesteia în Monitorul Oficial, prevederile declarate ca fiind neconstituționale sunt considerate a fi încă valabile.
În acest interval mai pot fi acordate amenzi, așadar, Decizia CCR NU reprezintă nicidecum un „motiv” sau o „scuză” pentru nerespectarea măsurilor și restricțiilor de siguranță impuse prin Ordonanțele militare sau Decretele Președintelui. Aceste măsuri se impun a fi respectate, cel puțin până la încetarea stării de urgență.
În termenul de 45 de zile, Parlamentul și Guvernul pot aduce modificări legislative asupra prevederilor declarate neconstituționale, pentru a le pune în acord cu raționamentul CCR, mai exact, „legalitatea”, in abstracto, a aplicării unor amenzi contravenționale, în contextul social actual, nu a fost nici contestată, nici anulată.
Potrivit art. 147 alin. 4 din Constituția României, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial, Decizia CCR este general obligatorie şi are putere numai pentru viitor.
Decizia CCR va avea aplicabilitate și va putea produce efecte numai ulterior publicării acesteia în Monitorul Oficial. Mai mult, în ceea ce privește procesele judiciare, instanțele pot să aplice efectele acesteia doar în cauzele pendinte (nesoluționate la data publicării Deciziei) și în cauzele viitoare, în care dispozițiile sale sunt aplicabile (spre exemplu, au ca obiect contestarea măsurilor contravenționale dispuse în temeiul art. 28 din OUG nr. 1/1990);
Potrivit raționamentului constant al CCR (a se vedea, spre exemplu Decizia CCR nr. 895/2015, Decizia CCR nr. 51/2016) deciziile CCR pot produce efecte inclusiv asupra situațiilor juridice născute anterior publicării acestora în Monitorul Oficial, dar care produc încă efecte juridice, la momentul publicării, și ulterior. Mai mult, judecătorii au obligația de a nu interpreta efectele deciziilor CCR, ci de a le aplica doar, ca atare.
Odată publicată în Monitorul Oficial, Decizia CCR NU va avea EFECT DIRECT asupra amenzilor deja acordate în temeiul art. 28 din OUG nr. 1/1990, iar, mai mult, în lipsa adoptării vreunei dispoziții ulterioare în acest sens, Statul NU va despăgubi automat persoanele amendate conform prevederilor neconstituționale.
Având în vedere art. 30 din OUG nr. 1/1990, coroborat cu art. 31 din OUG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, persoanele cărora le-au fost acordate astfel de amenzi abuzive, au posibilitatea și, totodată, dreptul de a le contesta legalitatea numai prin intermediul formulării unei Plângeri contravenționale împotriva Procesului Verbal prin care a fost constatată presupusa contravenție și a fost stabilit cuantumul amenzii impuse. Plângerile contravenționale se introduc la instanțele de judecată competente, acestea urmând să le admită sau să le respingă, în funcție de probele administrare și de fiecare situație în parte.
În cazul în care persoanele aflate deja în această situație, au contestat Procesele Verbale în instanță, anterior adoptării Deciziei CCR (procesele acestora nefiind judecate încă, dată fiind starea de urgență actuală), acestea se vor putea prevala de prevederile Deciziei CCR, invocându-le în fața instanței, odată ce decizia va fi publicată în Monitorul Oficial, instanțele investite cu soluționarea acestor cauze fiind obligate să țină cont de dispozițiile CCR.
Inclusiv persoanele care au fost amendate și care au achitat deja, fie o parte din amenda impusă, fie cuantumul acesteia în integralitate, au dreptul, cu respectarea termenului legal de formulare a Plângerilor contravenționale, desigur, să conteste Procesele Verbale de contravenție, în instanță, solicitând în acest caz obligarea Statului la rambursarea amenzii abuzive achitate. În această situație, plângerile contravenționale se vor întemeia, în drept, pe prevederile Deciziei CCR.
Termenul legal de 15 zile de la comunicare, în care se poate formula Plângere contravențională împotriva Proceselor verbale de constatare este suspendat pe întreaga durată a stării de urgență, așadar până la data de 15.05.2020, inclusiv.
Potrivit art. 31 alin. 1 din OUG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, termenul pentru formularea Plângerii contravenționale este de 15 zile de la comunicarea Procesului verbal de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunii.
Atât prin Decretul Președintelui României nr. 195/16.03.2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României, cât și prin Decretul Președintelui României nr. 240/14.04.2020 privind prelungirea stării de urgență până la data de 15.05.2020, s-a prevăzut faptul că termenele de decădere, de orice fel, nu încep să curgă, iar dacă au început, acestea se suspendă pe toată durata stării de urgență (a se vedea în acest sens art. 41 din Decretul nr. 195/16.03.2020 și art. 62 din Decretul nr. 240/14.04.2020).
Prin natura sa, inclusiv termenul de 15 zile conferit de lege pentru formularea unei astfel de Plângeri contravenționale, apreciem că este un termen de decădere, în sensul Decretelor prezidențiale. Din această perspectivă, în privința tuturor Proceselor verbale de contravenție acordate pe durata stării de urgență, NU a început încă să curgă termenul de decădere de 15 zile.
Termenul va începe să curgă, în mod normal, abia de la data de 05.2020, sens în care toate persoanele care au suferit amenzi abuzive, în temeiul prevederilor declarate acum neconstituționale, se află încă în interiorul termenului de 15 zile în care pot formula Plângere contravențională, și, implicit, în care se pot prevala de Decizia CCR.

În concluzie, câteva lucruri esențiale trebuie reținute în beneficiul persoanelor afectate de aceste măsuri neconstituționale, dispuse pe durata stării de urgență, și anume că:

ne putem prevala de dispozițiile CCR doar ulterior publicării Deciziei în Monitorul Oficial;
pentru a beneficia de efectele Deciziei de neconstituționalitate, persoanele interesate trebuie să formuleze Plângere contravențională împotriva Proceselor verbale de contravenție comunicate, Decizia neavând efect direct asupra amenzilor acordate deja;
inclusiv persoanele care au achitat deja amenda (chiar și în integralitate), se pot adresa instanțelor competente, pe calea Plângerii contravenționale, pentru a solicita restituirea integrală a acestora; că termenul de 15 zile pentru formularea Plângerilor va începe să curgă, în concret, doar din 15.05.2020;
adoptarea acestei Decizii CCR nu echivalează nici cu nelegalitatea acordării de amenzi contravenționale pentru nerespectarea dispozițiilor legale impuse în general, și nici cu imposibilitatea organelor abilitate de a mai acorda amenzi sau alte sancțiuni contravenționale, pe perioada stării de urgență, pentru nerespectarea dispozițiilor legale impuse la nivel național.

Pe această cale, recomandăm tuturor să respecte, în continuare, măsurile naționale cu caracter excepțional impuse în această perioadă, în scopul prevenirii și combaterii epidemiei cu virusul Covid-19, și, în special, pentru salvgardarea sănătății fiecăruia dintre noi, în parte.

În ceea ce privește persoanele afectate de amenzi abuzive sau alte asemenea măsuri acordate în baza dispozițiilor legale declarate acum neconstituționale, care fie necesită mai multe detalii cu privire la aplicabilitatea Deciziei CCR, fie necesită sprijin efectiv în combaterea Proceselor Verbale de contravenție primite, avocații Melinda Tuțu Law Office vă stau la dispoziție, pentru orice alte nelămuriri.

Dizolvarea societății sau excluderea asociatului disturbator în caz de ”neînțelegeri grave” între asociații unui S.R.L.?

By

Melinda Tutu Law Office

-

mai 5, 2020

de Andreea Neșu

CE SOLUȚIE AR TREBUI SĂ PRIMEZE? CURTEA DE APEL CLUJ A TRANȘAT ÎN MOD DEFINITIV ACEASTĂ „DISPUTĂ” DOCTRINARĂ ȘI JURISPRUDENȚIALĂ

Încă de la apariția Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, atât doctrina, cât și practica judiciară au fost neunitare și au împărtășit opinii divergente în ceea ce privește soluția care ar trebui preferată, în cazul în care, în cadrul unei societăți cu răspundere limitată și cu un număr mai ridicat de asociați, la un moment dat, apar „neînțelegeri grave” între aceștia.

Această problematică își are originea, în primul rând, în modul în care prevederile art. 227 („Dizolvarea societăților”) și art. 222 („Excluderea asociaților”) din Legea 31/1990 au fost structurate și enunțate de către legiuitor. Mai precis, art. 227 (1) prevede faptul că „societatea se dizolvă prin: e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii;”, iar art. 222 (1) stipulează că poate fi exclus din societatea cu răspundere limitată asociatul care „pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat” sau „asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.”

Pornind de la prevederile celor două articole din Legea 31/1990, doctrina s-a contrazis constant în privința modului de interpretare a prevederilor art. 222 raportat la art. 227 (1) lit. e) din Legea 31/1990, opiniile fiind mereu împărțite în două categorii:

(1) cei care apreciau că prevederile art. 222 trebuie interpretate în mod limitativ, în sensul că, un asociat dintr-un SRL ar putea fi exclus din societate numai în cazurile expuse limitativ în lege, iar în cazul unor eventuale „neînțelegeri grave” ivite între asociați, singura soluție posibilă este întotdeauna dizolvarea societății, raportat la art. 227 (1) lit. e); și

(2) cei care au adoptat o viziune modernă și flexibilă, care au considerat că prevederile art. 222 sunt doar exemplificative, excluderea unui asociat fiind posibilă chiar și în alte ipoteze decât cele expuse în Lege, dacă o atare soluție ar fi mai benefică societății – fiecare caz trebuind analizat în parte de către instanța de judecată, prin raportare la conduita efectivă a asociatului, existența / lipsa elementului de „affectio societatis”, posibilitățile societății de redresare și dorința celorlați asociați de continuare a activității societății, chiar și în lipsa asociatului ce urmează a fi exclus.

Dacă până la adoptarea Noului Cod Civil, instanțele naționale preferau, în proporție de 99%, o interpretare limitativă a disopozițiilor legale enunțate supra, ulterior intrării în vigoare a Codului civil actual, nu numai doctrina, dar inclusiv jurisprudența au început, ușor, să se reorienteze și să accepte ideea că excluderea unui asociat ar trebui să fie posibilă și în alte cazuri justificate, neprevăzute expres în art. 222 din Legea societăților.

Această viziune inovativă a fost susținută legal de dispozițiile art. 1.928 din Noul Cod Civil, care stipulează că: „la cererea unui asociat, instanţa judecătorească, pentru motive temeinice, poate hotărî excluderea din societate a oricăruia dintre asociaţi.”

Cu toate că Legea societăților are, în continuare, caracterul de lege specială față de prevederile Codului civil, am apreciat și noi că această viziune extensivă este cea corectă, în cadrul unui litigiu foarte recent în care Melinda Tuțu Law Office a reprezentat interesele unei societăți comerciale cu răspundere limitată și a doi asociați ai acesteia, într-un proces având ca obiect „dizolvare societate / excludere asociat” – proces intentat de al treilea asociat al SRL-ului în cauză. Litigiul a fost soluționat, în primă instanță, de Tribunalul Specializat Cluj, și, în apel, de Curtea de Apel Cluj, în mod definitiv, prin Decizia civ. nr. 167/24.03.2020.

În fapt, în speța dedusă judecății, asociatul B.I.A (deținând 50% din capitalul social) a introdus o cerere de dizolvare a societății cu răspundere limitată, P. SRL, prevalându-se de art. 227 (1) lit. e), invocând existența unor „neînțelegeri grave” între asociații societății.

În susținerea cererii, reclamantul a arătat că din anul 2017 au început să apară divergențe între acesta și ceilalți doi asociați, asociata P.D.I (deținând 25% din capitalul social) și asociatul – administrator O.M.A (deținând 25% din capitalul social). Reclamantul a precizat că respectivele neînțelegeri au apărut pe fondul următoarelor chestiuni: revocarea administratorului societății și numirea unui alt administrator; neaducerea la îndeplinire de către administrator a obligațiilor impuse de lege și de actul constitutiv; cheltuirea abuzivă a resurselor companiei de către ceilalți asociați; interzicerea accesului asociatului B.I.A la informațiile din firmă, manipularea angajaților societății.

Prin Întâmpinare, societatea P. SRL împreună cu ceilalți doi asociați, P.D.I și O.M.A, toți reprezentați de av. Melinda Tuțu – partener fondator al Melinda Tuțu Law Office, au arătat că, într-adevăr existau „neînțelegeri grave” între asociați, însă acestea se datorau exclusiv conduitei deviante adoptate de reclamant în ultimii doi ani, față de ceilalți asociați, față de angajații societății și față de imaginea societății în raport cu clienții și cu partenerii de afaceri.

Printre acțiunile întreprinse de reclamant, fără motive temeinice, se numărau: acte de violență verbală, amenințări, acte de intimidare, preluarea abuzivă a paginii de Facebook a societății și postarea de conținut incompatibil cu obiectul de activitate al societății, postarea de informații false, menite să inducă în eroare clienții societății, publicarea de mesaje denigratoare la adresa societății și a celorlați doi asociați, distrugerea bunurilor societății, formularea, în mod vindicativ, de plângeri penale nefondate și neîntemeiate împotriva asociaților având ca obiect presupuse „infracțiuni” ce nu aveau nicio legătură cu activitatea societății și care erau complet nesusținute.

În realitate, întregul comportament abuziv adoptat de reclamantul B.I.A se fundamenta pe nemulțumirea sa personală constând în aceea că ceilalți asociați nu au fost de acord cu utilizarea resurselor financiare și umane ale P. SRL, în compania înființată în mod separat de către reclamant – companie care avea un obiect de activitate diferit față de cel al societății P. SRL și care reprezenta un proiect individual al asociatului B.I.A, proiect în care ceilalți asociați nu fuseseră cooptați, neavând vreo legătură cu acesta.

Or, într-o atare situație, am apreciat că, în ciuda jurisprudenței nefavorabile în materie, soluția „dizolvării” întregii societăți apărea ca o soluție mult prea drastică, raportat la faptul că P. SRL era o societate viabilă, profitabilă, care prevedea mecanisme de funcţionare și de continuare a activității chiar și în lipsa unuia dintre cei trei asociați, care avea peste 15 angajați curenți, și nenumărate proiecte în derulare.

Astfel, am demonstrat, atât în fața primei instanțe, cât și în fața instanței de Apel, că o interpretare restrictivă a prevederilor Legii 31/1990, într-o situație ca cea din speță, este extrem de injustă și, în plus, extrem de dăunătoare societății și angajaților acesteia, care urmau să își piardă locurile de muncă pentru simplul motiv că în persoana unuia din cei trei asociați nu se mai regăsea elementul de „affectio societatis”, fiind evident că acesta nu își mai dorea să se implice în activitatea societății. Pentru toate acestea, am solicitat, în numele clienților noștri, respingerea cererii de dizolvare, ca neîntemeiată și nefondată, și, pe cale reconvențională, excluderea reclamantului din societate, având în vedere incidența unor „motive temeinice” în sensul art. 1.928 Cod civ.

După administrarea unui vast probatoriu, constând inclusiv în interogatoriul reclamantului – pârât reconvențional, Tribunalul Specializat Cluj, prin Sentința civ. nr. 1660/04.09.2019, a respins ca neîntemeiată cererea de dizolvare formulată de B.I.A, a admis cererea reconvențională formulată pentru clienții noștri, a dispus excluderea reclamantului din societate și continuarea activității societății P. SRL, împreună cu ceilalți doi asociați, aceștia urmând să aibă fiecare o participație egală la capitalul social, după despăgubirea corespunzătoare a asociatului exclus.

Pentru a dispune astfel, Tribunalul Specializat Cluj a apreciat că:

„Affectio societatis este un element, o condiţie de fond a contractului de societate, astfel că dispariţia acestuia în ceea ce îi priveşte pe unii dintre asociaţi nu trebuie să conducă automat la dizolvarea societăţii, ci mai degrabă la excluderea asociaţilor în cauză. Dacă societatea are posibilitatea din punct de vedere financiar şi practic de a-şi realiza obiectul de activitate, asociatul nemulţumit sau care nu doreşte să conlucreze la realizarea obiectului activităţii societăţii, se poate retrage sau trebuie să poată fi exclus din societate, permiţând astfel funcţionarea în continuare a acesteia şi asigurarea astfel a interesului general. (…)

Lipsa lui affectio societatis se poate manifesta şi prin săvârşirea unor fapte de tipul celor prevăzute la art. 222 alin. 1 lit. a), c) şi d) din Legea nr. 31/1990, dar poate exista şi în alte condiţii care pun în evidenţă încălcarea de către asociat a obligaţiei de fidelitate faţă de societate sau dezinteresul acestuia în funcţionarea societăţii, atunci când acestea sunt de natură să împiedice funcţionarea societăţii. În astfel de situaţii, singura măsură care să permită asigurarea interesului general în funcţionarea în continuare a societăţii este excluderea asociatului a cărui conduită blochează activitatea societăţii, întrucât încrederea reciprocă este premisa conlucrării pentru îndeplinirea obiectivelor societăţii. (…)

Faţă de cele arătate, tribunalul apreciază că în cazul acţiunilor de excludere a unui asociat dintr-o societate înfiinţată în temeiul Legii nr. 31/1990, se impune analizarea de la caz la caz a situaţiei concrete de fapt şi a împrejurării dacă, în concret, conduita asociatului a cărui excludere se solicită este de natură să împiedice funcţionarea în continuare a societăţii şi realizarea obiectului de activitate al acesteia, cazurile prevăzute de art. 222 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 fiind doar exemple de situaţii în care condiţiile menţionate sunt întrunite.”

Acest raționament a fost validat, în premieră, inclusiv de Curtea de Apel Cluj, Curtea respingând Apelul declarat de B.I.A împotriva Sentinței Tribunalului Specializat, menținând-o, în integralitate, ca temeinică și legală, prin Decizia civ. nr. 167/24.03.2020 – definitivă.

În acest sens, redăm infra o parte dintre argumentele esențiale ale Curții de Apel Cluj:

„(…) reiese într-o modalitate lipsită de echivoc că apelantul nu mai dorește colaborarea cu ceilalți doi asociați, o eventuală conciliere cu aceștia fiind improbabilă. Or, astfel cum în mod corect a remarcat prima instanță, dispariția affectio societatis în ceea ce îi privește pe unii dintre asociați nu trebuie să conducă automat la dizolvarea societății, ci trebuie să fie analizate și alte remedii pentru soluționarea diferendului dintre asociați, astfel ca dizolvarea să rămână o soluție subsidiară.

Continuarea existenței și a funcționării societăților se poate realiza și prin retragerea reclamantului apelant din societate, un eventual demers care ar trebui să primeze față de dizolvarea societății. Intenția clară și explicită a reclamantului apelant a fost însă aceea ca societatea să fie dizolvată și să își înceteze existența, cu excluderea oricărei alte posibilități de soluționare a disputei.

În acest context, în care apelantul nu agreează varianta retragerii sale din societate, discutată de către asociați în AGA anterior demarării litigiului, iar raporturile dintre asociați sunt deteriorate, cu precădere din culpa apelantului, și pun în pericol funcționarea societății, soluția excluderii asociatului a cărui conduită periclitează normala funcționare a societății se impune, pentru salvgardarea interesului social, fiind mai oportună decât aceea a dizolvării, măsura dizolvării trebuind să rămână un ultim remediu, adecvat în acele ipoteze în care nu pot fi identificate alte soluții.

În cazul concret analizat, ceilalți doi asociați doresc continuarea desfășurării societății, iar societatea intimată dispune de resursele necesare în acest sens, fiind o societate viabilă, cu o cifră de afaceri adecvată și un număr de angajați care nu este neglijabil, astfel că este aptă să funcționeze și în viitor, chiar în condițiile excluderii unuia dintre asociați, care nu mai dorește sub nicio formă continuarea activitatății societății. Această soluție este eficientă și poate soluționa diferendul dintre părți, fiind categoric preferabilă față de dizolvarea societății, mai ales în contextul în care neînțelegerile dintre asociați au fost generate, în mare masură, de conduita apelantului.”

Așadar, în ciuda structurii art. 222 și art. 227 alin. 1 lit. e) din Legea societăților, și, în ciuda, „disputei” doctrinare și jurisprudențiale pe această tematică, Melinda Tuțu Law Office a reușit să obțină în luna martie 2020, o soluție favorabilă și definitivă pentru clienții săi, salvgardând o societate viabilă și profitabilă de la o dizolvare injustă, prevalându-se, în special de prevederile art. 1.928 Cod civil, de importanța elementului de „affectio societatis” în persoana asociaților unui SRL și de elementele de fapt concrete, din speța dedusă judecății.

Mai mult, în premieră, Curtea de Apel Cluj a preferat să adopte o optică modernă, orientată spre interesul societar final, în ceea ce privește aplicabilitatea art. 222 și art. 227 (1) lit. e) din Legea 31/1990, afirmând, în mod definitiv, că respectivele cazuri de excludere sunt expuse doar cu titlu exemplificativ, or, pentru pronunțarea unei soluții echitabile, orice situație similară trebuie analizată în mod obiectiv, raportat la toate elementele faptice din speță.

În concluzie, având în vedere raționamentul recent al Tribunalului Specializat Cluj și al Curții de Apel Cluj, soluția excluderii asociatului disturbator ar trebui să primeze dizolvării întregii societăți, ori de câte ori salvgardarea societății este posibilă, societatea se prezintă ca o societate viabilă în continuare, iar „neînțelegerile grave” dintre asociați se datorează culpei exclusive a acestuia, el fiind singurul asociat lipsit complet de „affectio societatis”, chiar dacă, în speță, nu sunt incidente neapărat cazurile prevăzute de art. 222 din Legea 31/1990.

Dispare RASDAQ! Ce se întâmplă în continuare?

By

Melinda Tutu

-

decembrie 12, 2014

În data de 19.11.2014 s-a organizat la sediul Autorităţii de Supraveghere Financiară o dezbatere publică pe marginea Proiectului de Regulament privind statutul juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate.

Acest Proiect a fost supus consultării publice în considerarea art. 9 alin. 2 din Legea 151/2014 privind clarificarea statului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe Piaţa Rasdaq sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate, care stabileşte că ASF emite reglementări în aplicarea legii în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a acesteia.

În esenţă, Legea 151/2014 impune asociaţilor societăţilor care sunt listate pe piaţa RASDAQ să ia o decizie cu privire la admiterea la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, ceea ce ar însemnă practic sfârşitul funcţionării pieţei RASDAQ. Totodată, potrivit aceleiaşi legi, acţionarii au dreptul să levitra kopen zonder recept se retragă din societate în cazuri bine determinate.

În cadrul acestei întâlniri, mai mulţi investitori au semnalat faptul că Legea 151/2014 este prost concepută, aducând grave atingeri drepturilor acţionarilor minoritari, atingeri ce sunt legate tocmai de dreptul acestora de a se retrage din societate şi de a fi despăgubiţi.

RASDAQ a apărut odată cu privatizarea în masă, începându-şi activitatea în octombrie 1996 în baza Deciziei nr. 1092 din 27 august 1996 emisă de CNVM, în conformitate cu art. 15 din Legea 52/1994, ca „piaţă organizată şi reglementată de CNVM pentru tranzacţii cu valori mobiliare”. În decembrie 2005, RASDAQ a fuzionat cu Bursa de Valori Bucureşti.

În prezent, pe piaţa RASDAQ se tranzacţionează acţiuni emise de un număr de 917 societăţi, precum şi unităţi de fond emise de un fond închis de investiţii. Pe piaţa valorilor mobiliare necotate se tranzacţionează acţiuni emise de un număr de 19 societăţi.

Statutul pieţei RASDAQ (şi anume dacă aceasta reprezintă o piaţa reglementată, trebuind să se supună regulilor acestui tip de piaţă, sau aceea de piaţă nereglementată, cu reguli mult mai puţin restrictive) a suscitat ample dezbateri, în special în materia manipulării pieţei de capital.

Aceste dezbateri au fost tranşate de către Curtea de Justiţie Europeană, care prin cauza C‑248/11 având ca obiect pronunţarea unei hotărâri preliminare privind interpretarea unor dispoziţii din Directiva Parlamentului European şi a Consiliului 2004/39/CE (MiFID) referitoare la sfera de incidenţă a noţiunii de „piaţă reglementată”, respectiv cu privire la aplicarea regimului juridic al pieţei reglementate pentru o piaţă care nu îndeplineşte cerinţele Titlului III din MiFID, a decis că articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din MiFID „trebuie interpretat în sensul că o piaţă de instrumente financiare care nu îndeplineşte cerinţele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noţiunea „piaţă reglementată”, astfel cum este definită de dispoziţia menţionată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de pieţe reglementate.”

Cu alte cuvinte, faptul că acţiunile sunt tranzacţionate pe piaţa RASDAQ prin intermediul suportului electronic pus la dispoziţie de Bursa de Valori Bucureşti S.A. nu poate fi suficient pentru a califica din punct de vedere juridic această piaţă ca fiind o „piaţă reglementată”.

Deşi clarificarea statutului juridic al pieţei RASDAQ era absolut necesară, în condiţiile în care la nivel european, încă din 2004, pieţele sunt clasificate în două mari categorii: pieţe reglementate şi sisteme alternative de tranzacţionare, întrebarea care se pune este care va fi impactul aplicării Legii 151/2014.

Problemele cere se vor naşte sunt de două tipuri: unele privind atractivitatea pieţei reglementate de BVB şi altele privind acelea ale aplicabilităţii practice a acestui act normativ şi consecinţelor pe care le va crea sub aspectul apărării drepturilor acţionarilor minoritari.

Astfel, este cunoscut faptul că pe piaţa RASDAQ se tranzacţionează societăţi de talie mică înspre medie.

Obligaţiile restrictive impuse de regimul de piaţă reglementată pot să facă total neatractivă varianta tranzacţionării pe Bursa de Valori Bucureşti a acestor societăţi. Obligaţii precum: raportările către ASF, transparenţa, informarea acţionarilor, emiterea de prospecte, votul cumulativ pot face ca marea parte a societăţilor listate acum pe piaţa RASDAQ fie să treacă pe un sistem alternativ de tranzacţionare, fie să fie delistate.

În condiţiile în care în prezent pe piaţa reglemantată se tranzacţionează un număr de 81 de societăţi cu o capitalizare de aproximativ 132 miliarde de lei, desfiinţarea pieţei RASDAQ nu credem că va avea un impact major asupra structurii acestei pieţe, care mai are de luptat până să ajungă la statutul de piaţă emergentă.

În ceea ce priveşte consecinţele practice care se vor naşte din aplicarea Legii 151/2014, ASF are încă posibilitatea de a remedia unele lacune ale Legii prin Regulamentul care se va emite în aplicarea acesteia.

Astfel, reglementările vor trebui să asigure asociaţilor minoritari un cadru adecvat pentru a-şi putea exercita dreptul de retragere din societate, fără ca acest fapt să creeze prejudicii grave societăţilor care se pot vedea obligate să răscumpere acţiunile acestor asociaţi, în condiţii de totală lipsă de apetibilitate a acestor titluri.

Av. Dr. Melinda Tuţu

Avocat partener SCPA Tuţu şi Asociaţii

Publicat pe: Clujtoday.ro

Pot participa societăţile în insolvenţă la licitaţii publice?

By

Melinda Tutu

-

decembrie 12, 2014

Codul Insolvenţei, adică Legea nr. 85 din 25 iunie 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, care înlocuieşte binecunoscuta Lege 85/2006, a introdus o prevedere expresă potrivit căreia „Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii”.

La prima vedere, acest articol pare a pune capăt unei lungi serii de discuţii cu privire la posibilitatea societăţilor aflate în insolvenţă de a participa la licitaţii publice.

Este cunoscut faptul că intrarea în insolvenţă a societăţilor reprezenta pentru acestea şi sfârşitul posibilităţii lor de a participa la licitaţii publice.

Astfel, pentru o perioadă de timp (cel puţin 2009 – 2010), numeroase autorităţi contractante solicitau ofertanţilor să prezinte un certificat de grefă din care să rezulte că împotriva acestora nu s-a deschis procedura insolvenţei.

Această practică a fost ulterior abandonată datorită faptului că încălca principiile statuate de legislaţia achiziţiilor publice, printre care şi dreptul la liberă concurenţă. Mai mult, nicio prevedere legală nu interzicea expres dreptul societăţilor aflate în insolvenţă să participe la licitaţii publice.

Cu toate acestea, cerinţe din Fişa de date precum prezentarea unui certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor şi taxelor locale, alte venituri ale bugetului local sau a unui certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale la bugetul consolidat sau cerinţe particulare privind capacitatea financiară a ofertantului, au făcut în practică imposibilă participarea societăţilor în insolvenţă la licitaţii publice.

Imposibilitatea societăţilor aflate în insolvenţă de a prezenta certificate constatatoare din care să rezulte că acestea nu au datorii către bugetul de stat sau către bugetele locale a fost adâncită şi de refuzului organelor fiscale şi a autorităţilor locale de a departaja datoriile născute înaintea deschiderii procedurii insolvenţei de cele născute după această dată.

Toate aceste probleme de ordin practic au fost dezbătute la numeroase seminarii pe tema insolvenţei şi a eventualelor modificări legale care se impun.

Acesta este şi motivul pentru care Codul insolvenţei a introdus o prevedere expresă, statuând practic faptul că societăţile aflate în insolvenţă pot să participe la licitaţii publice.

Întrebarea care se pune este dacă această prevedere are darul de a modifica practica existentă până în acest moment, în sensul de a da posibilitatea societăţilor aflate în insolvenţă să participe în mod efectiv la licitaţii publice.

O lectură atentă a textului nou introdus duce la concluzia că textul nu aduce cu sine nicio noutate. Astfel, articolul statuează că societăţile în insolvenţă nu pot fi împiedicate să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii.

După cum am arătat, nici înainte de apariţia Codului Insolvenţei nu era interzisă participarea societăţilor aflate în insolvenţă pentru motivul deschiderii procedurii. Imposibilitatea acestora de a participa deriva dintr-un alt motiv, şi în principal acela al imposibilităţii de a prezenta certificate de atestare fiscală fără datorii pentru luna anterioară.

Or, noul text nu clarifică cu nimic această situaţie, lăsând practic societăţile în insolvenţă în aceeaşi poziţie în faţa procedurilor de licitaţii publice.

În opinia noastră, singurul remediu efectiv ar fi introducerea unor proceduri în cadrul organelor fiscale şi a autorităţilor publice locale care să permită departajarea datoriilor născute înaintea deschiderii procedurii de insolvenţă de cele născute după această perioadă, cunoscut fiind faptul că majoritatea societăţilor în insolvenţă au datorii către bugetul de stat şi bugetele locale anterioare deschiderii procedurii de insolvenţă.

În această modalitate, societăţile aflate în insolvenţă care nu au datorii curente către bugetul de stat sau bugetul local şi îndeplinesc criteriile statuate de către autorităţile contractante privind capacitatea financiară ar avea practic posibilitatea să participe la licitaţii publice.

Un asemenea remediu practic ar da posibilitatea societăţilor aflate în insolvenţă să obţină noi contracte şi noi fluxuri de numerar, ceea ce ar putea conduce la o scădere a numărului de societăţi care urmează cursul falimentului şi nu acela al reorganizării.

Av. Dr. Melinda Tuţu

Avocat partener SCPA Tuţu şi Asociaţii

Publicat pe: Clujtoday.ro

Succintă expunere a modificărilor aduse Codului de procedură civilă prin Legea nr. 138/2014

By

Melinda Tutu

-

octombrie 21, 2014

Legea nr. 138/2014, publicată în Monitorul Oficial la data de 16.10.2014, aduce revizuiri la Codul de procedură civilă. Modificările majore sunt în cadrul procedurii executării silite, dar se ating și aspecte privitoare la competența instanțelor și recalificarea căilor de atac.

Printre modificările introduse în materia executării silite prin Legea nr. 138/2014 sunt demne de menționat:

Introducerea art. 640^1 C.proc.civ care restabilește obligativitatea investirii cu formulă executorie a titlurilor executorii, altele decât hotărârile instanțelor de judecată. Competența soluționării cererii de investire cu formulă executorie revine judecătoriei de la sediul sau domiciliul creditorului ori al debitorului, după caz. Aceasta se judecă în camera de consiliu, fără citarea părților. Încheierea prin care se admite cererea de investire cu formulă executorie nu este supusă niciunei căi de atac, iar cea prin care se respinge cererea este supusă căii de atac a apelului, în termen de 5 zile de la comunicare.

Modificarea art. 665 C.proc.civ. în sensul atribuirii competenței exclusive a executorului judecătoresc de a încuviința executarea silită. Cererea de executare silită se soluționează de către executorul judecătoresc sesizat în 3 zile de la înregistrarea acesteia, printr-o încheiere care trebuie motivată într-un termen de maxim 7 zile. Astfel întreaga procedură a încuviințării executării silite nu ar trebui să depășească 10 zile. Încheierea de respingere a cererii de executare silită poate fi contestată de creditor, în termen de 15 zile de la comunicare, la instanța de executare, iar încheierea prin care se dispune încuviințarea executării silite este supusă controlului instanței de executare prin contestația la executare.

Schimbarea termenului prevăzut de art. 714 alin. (2) C.proc.civ. pentru atacarea încheierilor executorului judecătoresc de la 5 zile la 15 zile de la comunicare.

Totodata, prin Legea nr. 138/2014 s-a extins competența materială a judecătoriei în ceea ce privește soluționarea cererilor de declarare judecătorească a morții. Așadar, prin introducerea literei h^1) la art. 94 pct. 1 C.proc.civ. aceste cereri nu se mai judecă în primă instanță de tribunal, în calitate de instanță competentă de drept comun, ci revin în competența judecătoriei.

De asemenea, este de reținut și introducerea alineatului (4) la art. 457 C.proc.civ. care instituie procedura de urmat în cazul recalificării unei căi de atac exercitate greșit. Astfel, în cazul în care, prin încheiere, instanța dispune recalificarea unei căii de atac, termenul de declarare sau, după caz, de motivare a căii de atac legale curge de la pronunțarea încheierii, pentru părțile prezente, sau de la comunicarea acesteia, pentru părțile care lipsesc.

Având în vedere dispozițiile art. 78 din Constituția României, Legea nr. 138/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative conexe intră în vigoare la 3 zile de la publicarea în Monitorul Oficial.

Modificări şi completări ale Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale

By

Melinda Tutu

-

august 8, 2014

Ordonanța Guvernului nr. 12/2014, publicată la data de 6 august 2014 în Monitorul Oficial, aduce o serie de modificări și completări la Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.

Printre altele, actul normativ oferă cu titlul de exemplu acțiuni care pot fi considerate practici concurențiale neloiale:

denigrarea unui competitor sau a produselor/serviciilor sale, realizată prin comunicarea ori răspândirea de către o întreprindere sau reprezentantul/angajatul său de informații care nu corespund realității despre activitatea unui concurent sau despre produsele acestuia, de natură să îi lezeze interesele;

deturnarea clientelei unei întreprinderi de către un fost sau actual salariat/reprezentant al său ori de către orice altă persoană prin folosirea unor secrete comerciale, pentru care respectiva întreprindere a luat măsuri rezonabile de asigurare a protecției acestora și a căror dezvăluire poate dăuna intereselor acelei întreprinderi.

Faptele mai sus menționate constituie contravenții și sunt sancționate cu amendă între 5.000 lei și 50.000 lei în cazul persoanelor juridice, respectiv 1.000 lei și 5.000 lei în cazul persoanelor fizice.

Mai mult decât atât, actul normativ scoate din categoria faptelor contravenționale în materie de concurență neloială, printre altele, încheierea de contracte de tip piramidal sau atragerea salariaților unui comerciant concurent.

De asemenea, Ordonanța Guvernului stabilește și alte fapte care pot să constituie contravenții în domeniul concurenței, limitele amenzilor contravenționale și persoanele abilitate să constate aceste contravenții.

Portalul european “e-justice” oferă posibilitatea de a vizualiza gratuit situaţia societăţilor în insolvenţă din UE

By

Melinda Tutu

-

iulie 21, 2014

Portalul european e-justice.europa.eu oferă utilizatorilor posibilitatea de a verifica gratuit situația societăților aflate în procedura insolvenței din statele membre participante. Informațiile disponibile conțin, printre altele: numele, codul de identificare fiscală sau codul unic de identificare, numărul de ordine în registrul de specialitate și unitatea administrativ teritorială în care își are sediul societatea solicitată. De asemenea, se pot obține informații privind instanța care supraveghează sau decide în cadrul procedurii insolvenței, numărul dosarului de insolvență, data și numărul buletinului de insolvență, precum și data, numărul și tipul actului de procedură.

Motorul de căutare permite căutarea simplă, după numele societății, sau căutarea avansată, a cărei criterii de căutare diferă în funcție de statul din care face parte societatea solicitată (care includ cu titlul de exemplu: sediul, număr de înregistrare sau număr de ordine în registrul specific, instanța competentă etc.).

Momentan, serviciul este restrâns la 7 state membre: Republica Cehă, Germania, Estonia, Ţările de Jos, Austria, România, Slovenia, însă mai multe state și-au exprimat intenția de a se alătura celor 7.

Sursă: https://e-justice.europa.eu/content_interconnected_insolvency_registers_search-246-ro.do